1. Що таке виконавчий напис?
Виконавчий напис нотаріуса – це розпорядження нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передання чи повернення майна кредиторові, вчинене на документах, що підтверджують зобов’язання боржника. Виконавчий напис нотаріуса є виконавчим документом, на підставі якого може бути здійснено примусове стягнення з боржника. В основі вчинення цієї нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості. Таким чином, вчинення виконавчого напису – це не вирішення спору між кредитором і боржником, а підтвердження безспірності зобов’язання боржника, і тому нотаріус не викликає боржника, не з’ясовує його заперечень проти вимог кредитора.
Цей інститут забезпечує інтереси кредитора, полегшуючи і прискорюючи здійснення його прав за відсутності спору з боку боржника. Водночас закон під час вчинення виконавчого напису оберігає й інтереси боржника, відмовляючи у вчиненні виконавчого напису, якщо виникає спір, який вирішуватиметься в суді або арбітражному суді. Якщо ж виконавчий напис уже вчинено, то боржник має право його оскаржити, подавши позовну заяву до суду або арбітражного суду. При цьому суд може забезпечити позов, винісши постанову про зупинення стягнення за виконавчим написом. Проте нерідко виконавчий напис вчиняється нотаріусами з порушеннями вимог законодавства.
Сьогодні діє Постанова Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів».
Цією постановою значно зменшено кількість таких заборгованостей:
- Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими правочинами;
- Стягнення з фізичних осіб податкової заборгованості;
- Стягнення заборгованості, що випливає з відносин, пов’язаних з авторським правом;
- Стягнення заборгованості з батьків або осіб, які їх замінюють, за утримання дітей у закладах освіти;
- Стягнення заборгованості з батьків або осіб, які їх замінюють, за утримання дітей та підлітків у загальноосвітніх школах і професійно-технічних училищах соціальної реабілітації;
- Стягнення заборгованості звільнених з військової служби, після закінчення зборів;
- Повернення об’єкта лізингу;
- Стягнення заборгованості з орендної плати за користування державним і комунальним майном;
- Стягнення за чеками.
Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що від дня виникнення права на позов минуло не більш як три роки, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями – не більш як один рік. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається в межах цього строку.
У виконавчому написі має бути зазначено:
- дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім’я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис;
- найменування та адреса стягувача;
- найменування, адреса, дата і місце народження боржника, місце роботи (для громадян), номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб);
- строк, за який здійснюється стягнення;
- суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, зокрема пеня, проценти, якщо такі підлягають до стягнення;
- розмір плати, сума державного мита, що сплачується стягувачем, або мита, що підлягає стягненню з боржника;
- номер, за яким виконавчий напис зареєстровано;
- дата набрання ним чинності;
- строк пред’явлення виконавчого напису.
Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.
Сьогодні можливість вчинення виконавчого напису прямо передбачена ст. 18 Цивільного кодексу України (ЦК), ст. 110 ЦПК, главою 14 Закону «Про нотаріат», ч. 6 ст. 20 Закону України «Про заставу», ч. 6 ст. 20 Закону України «Про заставу» , ч. 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку», постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» (постанова Кабінету Міністрів України № 1172) та іншими законодавчими актами.
2. Визначення юрисдикції.
Законодавчо не визначено, судами якої юрисдикції мають розглядатися справи про оскарження нотаріальних дій. Водночас, ані державний, ані приватний нотаріус не є суб’єктом владних повноважень, а тому справи про оскарження нотаріальних дій розглядаються не в порядку адміністративного, а в порядку цивільного судочинства.
Відповідно до п.16 Постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 1 березня 2013 р. № 3 «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ» спори за позовами про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників чи зазначених осіб до стягувачів, якщо однією зі сторін відповідного спору є фізична особа, що не має права на отримання грошових коштів, або за позовною заявою.
За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться винятково про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права відповідно до положень цивільного законодавства.
Пунктом 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 24 жовтня 2011 р. № 10 «Про деякі питання підвідомчості та підсудності справ господарським судам» передбачено, що спори між боржниками та стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії чи акти, в тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю чи частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються господарським судом за позовами боржників або зазначених осіб до стягувача. При цьому нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, а залучається до участі в ньому як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору.
3. Визначення підсудності
ЦПК визначає підсудність справ про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягнутого за виконавчим написом нотаріуса – за місцем його виконання відповідно до ч. 12 ст. 110 ЦПК. Місце виконання рішення визначено ст. 20 Закону України від 21 квітня 1999 року № 606-XIV «Про виконавче провадження».
4. Суб’єктний склад учасників правовідносин
Спори між боржниками і стягувачами, а також спори за позовами інших осіб, прав та інтересів яких стосуються нотаріальні дії або акт, у тому числі про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, про повернення стягнутого за виконавчим написом, вирішуються судом у порядку цивільного судочинства за позовами боржників або зазначених осіб до стягувачів, якщо однією із сторін відповідного спору є фізична особа. За правилами цивільного судочинства як спір про право в позовному провадженні розглядаються позови про оскарження дій нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться винятково про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії та водночас позивач не порушує питання щодо захисту права відповідно до положень цивільного законодавства (п.16 Постанови ВССУ №3).
З наведеного можна дійти висновку, що нотаріус може бути відповідачем у справах цієї категорії лише в разі оскарження відмови від вчинення нотаріальної дії або процедури її вчинення. При цьому такі вимоги до нотаріуса підлягають розгляду в позовному провадженні за правилами цивільного судочинства як спір про право.
У разі подання позову щодо оскарження нотаріальної дії з підстав недотримання приватним нотаріусом вимог чинного законодавства під час їх вчинення відповідачем буде сам приватний нотаріус.
У разі пред’явлення зазначених позовних вимог до державного нотаріуса відповідачем буде відповідна державна нотаріальна контора. Це зумовлено тим, що державний нотаріус, крім загального статусу нотаріуса, також має особливий статус – працівника юридичної особи, тобто державної нотаріальної контори.
Отже, справи у спорах щодо оскарження вчинених нотаріусами виконавчих написів (про визнання вчиненого нотаріусом виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, або про повернення стягнутого за виконавчим написом нотаріуса) мають розглядатися судами за позовами боржників до стягувачів.
Відповідачем у таких справах є особа, на користь якої було вчинено виконавчий напис, яким було порушено право позивача.
Інакше кажучи, цивільна відповідальність за незаконно вчинений виконавчий напис покладається не на нотаріуса, а на особу, яка зверталася за виконавчим написом.
Сам же нотаріус може залучатися судами як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.
5. Вплив і застосування позовної давності
Чинним ЦПК та іншими нормативно-правовим актами спеціальні строки для розгляду справ цієї категорії не визначено, що означає застосування до цих правовідносин загальних строків. Таким чином, можливість реалізації права на звернення з позовом про оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні обмежена загальним строком позовної давності, який визначається у ст. 257 ЦК та становить три роки.
Перебіг строку на подання такої позовної заяви розпочинається з дня, що настає за тим, коли позивачеві стало відомо про вчинену нотаріальну дію або про відмову у вчиненні такої дії.
6. Визначення стратегії та способу захисту
Вчиняючи виконавчий напис, нотаріус не розглядає спір про право. Виконавчий напис вчиняється виключно за документально оформленими вимогами, викладеними в Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, лише за наявності всіх умов, передбачених Законом «Про нотаріат». Безспірність вимог визначається не нотаріусом чи стягувачем, а відповідно до Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів. Нотаріус лише перевіряє безспірність заборгованості за наданими документами.
У разі вчинення виконавчого напису за відсутності доказів, що підтверджують факт безспірної заборгованості, такий виконавчий напис має визнаватися таким, що не підлягає виконанню.
Однією з об’єктивних причин оскарження виконавчих написів є поверхневий підхід нотаріуса до вирішення питання щодо можливості вчинення виконавчого напису в кожному конкретному випадку. Поза увагою нотаріуса часто залишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їхнього складу всі санкції, комісії, винагороди або звертаються щодо стягнення спірного боргу.
Тому суди під час розгляду таких справ ураховують пред’явлені банками розрахунки заборгованості за кредитними договорами, суми, зазначені в письмових вимогах та виконавчому написі нотаріуса, з’ясовують усі обставини у справі, зокрема, чи значиться за боржником сума боргу.
Одним із проблемних питань під час розгляду зазначених справ є встановлення безспірності заборгованості, яка стягується на підставі виконавчого напису нотаріуса.
Слід пам’ятати, що нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов’язки учасників правовідносин, а перевіряє безспірність заборгованості в контексті наявності документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку.
Згідно з п. 1 постанови Кабінету Міністрів України № 1172 для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими правочинами подаються, зокрема, оригінал нотаріально посвідченого правочину; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов’язання.
Належними доказами, які б підтверджували наявність або відсутність заборгованості, а також встановлювали б розмір заборгованості, можуть бути первинні документи, оформлені відповідно до вимог ст. 9 Закону України від 16 липня 1999 року № 996-XIV «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність».
Виконавчий напис на договорі іпотеки/застави може бути вчинено лише в разі, коли вимоги кредитора є безспірними і з моменту виникнення права на позасудове вирішення спору минуло не більше трьох років (строк позовної давності). При цьому сам факт подання нотаріусу заперечень боржника або іпотекодержателя/заставодавця за зобов’язанням, забезпеченим іпотекою/заставою, а також наявність судової справи щодо стягнення кредитної заборгованості свідчить про наявність спору між кредитором/заставодержателем та заставодавцем. У зв’язку з цим вчинення нотаріусом виконавчого напису може слугувати підставою для його оскарження.
Іншим проблемним питанням є факт підтвердження належного вручення боржнику повідомлення про необхідність погашення заборгованості.
Письмова вимога банку боржнику має направлятися у спосіб, передбачений договором. При цьому чинне законодавство не встановлює обов’язку банку, кредитора перевіряти фактичне місцезнаходження або місце проживання боржника/іпотекодавця та його розшук. Це означає, що кредитор повинен надіслати боржнику письмове повідомлення про початок звернення стягнення на предмет іпотеки або повідомлення про необхідність виконання зобов’язання за адресою, зазначеною в договорі кредиту/іпотеки.
7. Оплата судового збору
Закон України від 8 липня 2011 року «Про судовий збір» не виокремив справи щодо оскарження нотаріальних дій або відмови у їх вчиненні в окрему категорію. У більшості випадків, позивачі сплачують судовий збір як з немайнового спору.
Матеріали більшості вивчених справ свідчать про сплату позивачами судового збору як з немайнового спору.
У випадках, коли подані позовні заяви не відповідають вимогам статей 119, 120 ЦПК і на час їх подання не сплачено судовий збір, державне мито, суддям слід виносити ухвали відповідно до ст. 121 ЦПК про залишення таких заяв без руху і вимагати від позивачів усунення недоліків.
У випадках, коли не сплачено судовий збір, суди постановляють ухвали відповідно до ст. 121 ЦПК про залишення таких заяв без руху з вимогою від позивачів усунення недоліків.
8. Особливості оскарження виконавчого напису?
Оскаржити вчинення виконавчого напису можна в порядку позовного провадження в суді загальної юрисдикції. Якщо боржник – суб’єкт підприємницької діяльності або юридична особа – у господарському суді. При цьому, відповідачем має виступати саме стягувач (банк), а не нотаріус. Нотаріус може бути залучений як третя сторона, яка не пред’являє самостійних вимог.
Важливо також правильно сформулювати свої позовні вимоги, а саме: «визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню». Якщо формулювання буде іншим («визнати виконавчий напис недійсним», «скасувати виконавчий напис» тощо), у задоволенні позову може бути відмовлено.
Підставами для оскарження є як порушення процедури вчинення виконавчого напису, так і неправомірність вимог кредитора.
Часто нотаріуси поверхнево підходять до вирішення питання про можливість вчинення виконавчого напису. Поза увагою нотаріуса часто залишається те, що стягувачі, звертаючись за вчиненням виконавчого напису, необґрунтовано завищують суми своїх вимог, включаючи до їхнього складу всі санкції, комісії, винагороди або ж звертаються про стягнення спірного боргу.
Дуже часто різняться суми в письмовій вимозі до боржника і у виконавчому написі нотаріуса. Сума у виконавчому написі, як правило, більша за рахунок того, що банк встигає нарахувати нові санкції. Однак, якщо в письмовій вимозі боржника повідомлено, що під час вчинення напису сума заборгованості може бути збільшена з урахуванням нарахування відсотків і штрафних санкцій, суди, як правило, приймають це як підтвердження безспірності суми вимог.
Виконавчий напис може бути вчиненим лише у випадку, коли вимоги кредитора є беззаперечними та безспірними. При цьому, якщо боржник подав кредитору свої заперечення щодо суми боргу, або є судовий спір про стягнення заборгованості, вимоги банку вважати безспірними не можна.
Ще однією підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є неналежний спосіб, у який боржник був повідомлений про вимогу кредитора. Письмова вимога банку має бути надіслана у той спосіб, який передбачений іпотечним договором. Однак відсутність боржника за місцем проживання, зазначеним в іпотечному договорі, не є підставою для оскарження виконавчого напису, оскільки розшукувати боржника кредитор не зобов’язаний.
Для підготовки статті використано матеріали:
Лист ВССУ «Про судову практику розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчиненні»
